Les 10% tous les mois pour les années incomplètes seraient illégaux?

[Administrateur]

Question
Une adhérente vient de me poser une question : Les 10% tous les mois pour les années incomplètes seraient illégaux. Nous constatons que c’est bien indiqué dans le contrat et c’est ce que nous pratiquons depuis le début de notre carrière.
Suite à une discution avec des parents qui nous affirment cette info, nous doutons et ne sommes pas sûres de nous. Pouvez vous m’éclairer sur le sujet svp?

Réponse
Nous vous invitons à transmettre à votre employeur, l’extrait de la réponse de notre cabinet conseil à la DIRRECTE et à un président de communautés de communes suite à un questionnement sur ce sujet :
1. Sur le versement de l’indemnité de congés payés de 10 % dès le début du contrat de travail de l’assistant maternel.
Ainsi que vous avez pu le noter dans le courriel de Madame ………………., la pratique, consistant à régler au salarié une rémunération augmentée de 10% pour prendre en compte les congés payés, qui sont
ainsi réglés par avance, n’est pas considérée en elle-même comme illégale.

C’est une pratique bien connue des particuliers employeurs qui utilisent le chèque emploi-service universel comme d’entreprises employant plusieurs centaines voire milliers de salariés ainsi qu’en
attestent les décisions de justice suivantes :
- arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, 14 novembre 2013, n°12- 14070 (société d’avocats FIDAL) ;
- arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, 13 juin 2012, n°11-110929
(MEDIAPOST).

La Cour de Cassation ne condamne pas, par principe, la clause de rémunération forfaitaire incluant l’indemnité de congés payés.

Il convient de considérer qu’une telle clause est licite dès lors que :
- elle est justifiée par des circonstances particulières tenant à l’emploi ;
- elle fait l’objet d’une convention expresse entre l’employeur et le salarié ;
- ses modalités n’aboutissent pas, pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ;
- la convention passée entre l’employeur et le salarié indique clairement le montant affecté au congé payé ;
- l’employeur fait en sorte que le congé annuel soit effectivement pris par le salarié.

Notre outil xls congés payés prend en compte :

• la comparaison des 2 modes de calculs prévus par la convention collective
  
• les congés acquis et non pris
  
• avec CP inclus (principe de l’année complète)
  
• hors CP (principe de l’année incomplète)
  
• les 10% des 10% de l'année de référence précédente
  
• l'application sur le dernier salaire (prise en compte du dernier avenant)
  
• l'application des jours de fractionnement
  
• l'article L 3141-8 du code du travail (ancien article L3141-9 du CT)
  

Aucun tiers ne peut se substituer au salarié dans l'élaboration d'un contrat de travail (et en demander un changement!!) .